Marchés publics : comment assurer la transparence et la lutte contre les tentatives de corruption (PAR LE PROF. ROBERT KIKIDI MBOSO KAMA

0
985

Une journée de réflexion sur les mécanismes de lutte contre la corruption était organisée, le vendredi 13 juillet 2012 par l’ONG OSISA à son siège de la Commune de la Gombe. A cette occasion, le professeur Robert Kikiti, cadre au service de l’ARMP (Autorité de l’Autorégulation des Marchés Publics) y est intervenu à titre individuel. Il a apporté sa contribution au débat à travers une communication que nous reproduisons in extenso.
 On ose croire qu’à travers ce document, sa pensée va être mieux comprise par tous ceux qui sont impliqués dans la lutte contre la corruption, une anti-valeur érigée en système dans notre pays.

Introduction

Garantir la transparence, I’éthique, I’intégrité et la Lutte contre la corruption constitue l’un des quatre piliers qui doivent caractériser un bon système de passation des Marchés publics d’un pays retenu par l’organisation de coopération pour le Développement Economique, OCDE en sigle.

En effet, on ne peut jamais avoir un bon système des Marchés publics capable d’améliorer le climat d’investissement de la République Démocratique du Congo et la faire entrer dans l’orbite des pays émergents, si on n’a pas les quatre piliers d’un bon système de passation des Marchés Publics qui sont :

* Garantir la Transparence, I’Ethique, I’intégrité et la Lutte contre la Corruption ;
* un cadre légal, réglementaire et institutionnel cohérent et modernisé ;
* I’existence des procédures de passation des Marchés publics et d’un secteur privé performant;
* un cadre professionnel performant et intègre.

C’est pour répondre à ces exigences fondamentales que le Gouvernement et ses partenaires dont la Banque Mondiale ont fait une évaluation en profondeur du système national de passation des marchés mis en place par I’Ordonnance-loi N°69-054, lequel système était devenu obsolète, inadaptée aux standards internationaux et aux exigences de transparence et de modernité.

Les résultats de cette évaluation ont conduit à une réforme radicale qui a abouti à la nouvelle loi N°10/010 du 27 AVRIL 2010 relative aux marchés publics en RDC et ses textes d’application procédurale et institutionnelle en vue d’assurer effectivement la transparence et lutter contre toutes les tentatives de corruption, de collusion et de fraude dans le nouveau système de passation des marchés publics.

Il est à noter que les nouveaux cadres législatif et réglementaire consacrent l’obligation de s’abstenir de corrompre et se faire corrompre sous toutes ses formes comme le cheval de bataille à tous les acteurs des Marchés Publics. Qu’il s’agit de l’Autorité Contractante (AC) et ses membres des cellules de gestion des projets et des Marchés Publics (CGPMP), des Cadres et Agents de la Direction Générale de Contrôle des Marchés Publics (DGCMP) et ceux de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics «ARMP» ainsi à ceux du secteur privé, ONGs qu’aux candidats, et titulaires des marchés indépendants.
Comment est assurée la transparence et la lutte contre les tentatives de Corruption dans le Système des Marchés Publics?

La nouvelle loi et ses textes d’application pour assurer la transparence et la lutte anti-corruption consacrent comme principes fondamentaux d’une commande publique performante à :
a. La liberté d’accès à la commande publique ;
b. La transparence des procédures de passation des marchés ;
c. L’égalité de traitement des candidats soumissionnaires sans discrimination aucune ;
d. L’économie et la spécification de prise en compte de l’expertise et des compétences nationales.

Tout arsenal juridique actuel relatif aux marchés publics en RDC refuse le cumul des responsabilités et fait la séparation des fonctions de passation ; de contrôle ; de régulation et d’approbation exercées chacune par les organes séparés pour mieux promouvoir la transparence et la lutte contre toutes les tentatives de corruption dans le système des marchés publics.

1. Les fonctions de passation y compris celle de la préparation et de suivi de l’exécution des marchés publics sont confiées aux Cellules de Gestion des projets et des Marchés Publics qui sont à chaque Autorité Contractante au niveau central de la Présidence, de la Primature, de chaque ministère, entreprise, établissement et service publics, au niveau des provinces et des entités territoriales décentralisées ainsi que des délégations de service public;
2. Les fonctions de contrôle à priori et des avis de non objection sont assurées par la Direction Générale de Contrôle des Marchés Publics (DGCMP) qui est sous tutelle du ministre du budget;
3. Les fonctions d’approbation des marchés sont confiées au Premier Ministre pour les Marchés d’appel d’offres international et ceux du ministre du budget, à ce dernier pour les marchés nationaux passés par les autres ministères et au ministre pour les marchés passés par les entreprises et services sous sa tutelle ;
4. Les fonctions de la régulation et le contrôle a posteriori sont confiées à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics qui est un Etablissement public sous tutelle du Premier ministre.

L’ARMP en vue d’en accroître la transparence, l’efficacité et la promotion de I’anti-corruption, l’exerce à travers sa mission primordiale d’assurer la régulation du système de passation des marchés et des conventions de délégation de service public (pour plus de détail se reporter au décret n°10/21 du 02 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de I’ARMP).
A ce titre, elle :
– Définit les politiques et la règlementation en matière de marchés publics conformément à la loi n»10i010, ses textes d’application et les standards internationaux;
– Contribue à l’information, à la formation et aux appuis techniques de l’ensemble des acteurs de la commande publique ;
– Initie les audits et les contrôles à posteriori des marchés publics ;
– Statue dans le domaine du règlement non juridictionnel sur tous les litiges nés de la passation et de l’exécution des marchés publics.
– Fait des statistiques des marchés publics par les enquêtes, suivi de la performance, en imposant obligatoirement la publicité et la publication de PPM, des avis d’appel d’offres sur le site de l’ARMP;
– Représente les institutions internationales en matière de passation des marchés comme organe de liaison.

L’ARMP exige que les candidats, et les titulaires de ses marchés publics, respectent les règles d’éthique professionnelle les plus strictes durant la passation et l’exécution de ces marchés. Comme nous l’avons dit à l’introduction les candidats doivent fournir une déclaration attestant qu’ils ont pris connaissance des dispositions de la loi n°10/010 du 27 avril 2010, relative aux marchés publics, en matière de corruption, de collusion et de toutes autres pratiques contraires à l’éthique et qu’ils s’engagent à les respecter.

Les sanctions sont prononcées par le Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics à l’égard des agents ou candidats et titulaires de marchés en cas de constatation de violations des règles procédurales et éthiques de passation des marchés publics commises par les intéressés.

Est passible de telles sanctions tout candidat ou titulaire qui :

a) a octroyé ou promis d’octroyer à toute personne intervenant à quelque titre que ce soit dans la procédure de passation du marché un avantage indu, pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, en vue d’obtenir le marché ;
b) a offert, donné ou accepté de donner, directement ou indirectement, un quelconque avantage en vue d’influencer l’action d’un agent public au cours de l’attribution ou de l’exécution du marché ;
c) a participé à des « manoeuvres collusoires » consistant en une entente entre deux ou plusieurs soumissionnaires visant à maintenir les prix du marché à des niveaux artificiels et non compétitifs, privant ainsi l’Autorité contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte ;
d) s’est livré à des « manoevres frauduleuses » consistant à déformer ou dénaturer des faits, ou fourni délibérément, dans son offre, des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, afin d’influencer l’attribution ou l’exécution d’un marché ;
e) a établi des demandes de paiement ne correspondant pas aux prestations effectivement fournies.
Les violations commises sont constatées par le Comité de Règlement des Différends de I’ARMP qui diligente toutes enquêtes nécessaires et saisit toutes autorités compétentes.
Sans préjudice de poursuites pénales et d’actions en réparation du préjudice subi par l’Autorité contractante, les sanctions suivantes peuvent être prononcées, et, selon le cas, de façon cumulative:

a) confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures de passation de marchés auxquelles il a participé ;
b) exclusion du droit à concourir pour l’obtention de marchés publics, délégations de service public et contrats de partenariat pour une durée déterminée en fonction de la gravité de la faute commise.

Ces sanctions peuvent être étendues à toute entreprise qui possède la majorité du capital de l’entreprise contrevenante, ou dont l’entreprise contrevenante possède la majorité du capital, en cas de collusion établie par le Comité de Règlement des Différends de I’ARMP.
Lorsque les violations commises sont établies après l’attribution d’un marché, la sanction prononcée peut être assortie de la résiliation du contrat en cours ou de la substitution d’une autre entreprise aux risques et périls du contrevenant sanctionné.

Le contrevenant dispose d’un recours devant les tribunaux à compétence administrative à l’encontre des décisions du Comité de Règlement des Différends de I’ARMP.

Ce recours n’est pas suspensif.

La Sanction de l’Infraction de la corruption dans le système de passation des marchés publics.

D’une manière générale, la sanction de l’infraction de corruption est prévue et réprimée par l’article 143 bis du code pénal livre II. Cet article punit de six mois à deux ans de servitude pénale et d’une amande de cinquante milles à deux cent mille francs congolais fiscaux constant à tout Agent public ou toute autre personne qui se sera rendu coupable d’infraction de corruption.

La sanction de l’infraction de la corruption dans le système de marchés publics est plus rigoureuse encore parce que la peine prévue à l’alinéa précédent pourra être porté au double du maximum, si cet article est en lue d’accomplir dans l’exercice de ses fonctions, de son emploi ou de sa mission, un acte injuste violant la nouvelle loi n°10/010 du27 Avril 2010 et ses textes d’application et les procédures de passation des marchés publics ou de s’abstenir d’accomplir un acte qui rentre dans l’ordre et de devoirs de l’Agent ou Cadre de système de passation des marchés Publics.
La loi actuelle sur les marchés publics en ses articles 77 à 81 donne les dispositions pénales et des sanctions administratives concernant la violation de la loi et les procédures de passation des marchés publics.

a. Les Sanctions Administratives
L’entrepreneur le fournisseur ou le prestataire de service ou de prestations intellectuelles qui aura commis un acte d’improbité dans la passation ou dans l’exécution des marchés publics sera passive de l’une ou des sanctions prévues à l’article 81 de la loi n°10/010 du 27 Avril 2010 relative aux marchés publics .ceci sans préjudice des peines définies pour les infractions à la loi pénale.

Un acte d’improbité, le fait pour l’entrepreneur, le fournisseur, le prestataire des services ou le délégataire de service public :

1. de se rendre coupable de collusion avec des tiers aux fins d’établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels, au préjudice de l’autorité contractante ;
2. de procéder à la surfacturation et à la fausse facturation ;
3. de tenter d’influencer l’évaluation des offres ou le paiement ou tout autre avantage indu;
4. d’être reconnu par un jugement coulé en force de chose jugée, responsable d’un manquement à ses obligations contractuelles lors de l’exécution des marchés antérieurs :
5. de fournir des informations fausse, de faire des déclarations mensongères ou de faire usage d’informations privilégiées et /ou confidentielles le cadre de la procédure d’appels d’offres ;
6. de se livrer à des actes de corruption, et aux manœuvres frauduleuses.

Les sanctions suivantes sont prononcées, de façon séparées ou cumulatives par l’ARMP à l’endroit de l’entrepreneur du fournisseur ou du prestataire de services qui se sera rendu coupable d’un des actes d’improbité :
* L’exclusion temporaire de la commande publique ;
* Le retrait de la l’agrément eu/ou du certificat de qualification.
On parle d’exclusion temporaire de la commande publique lorsqu’elle ne peut pas dépasser la durée de cinq ans.

Mais en cas de récidive, la déchéance définitive peut être prononcée par le tribunal à la demande de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP).
L’ARMP dresse périodiquement la liste des personnes physiques ou morales déchues du droit de concourir aux marchés publics.
Cette liste est régulièrement mise à jour, communiquée aux autorités contractantes publiée au journal des marchés publics.
b. Sanctions pénales
Concernant les dispositions pénales, toute infraction commise à l’occasion de la passation des marchés publics ou délégations de service public sera punie du double de la servitude pénale prévue par cette infraction :
* l’amande sera portée à un montant ne dépassant pas 50.000.000 de francs Congolais
* le conflit d’intérêt, le délit d’initié et la prise illégale d’intérêts commis dans le cadre d’un marché public et d’une délégation de service public sont punis d’une amande de 25.000.000 à 50.000.000 Francs Congolais
* le conflit d’intérêts lorsqu’un membre de l’Autorité contractante (de la cellule) ou délégante prend part à la prise de décision concernant le candidat, le soumissionnaire ou le titulaire du marché public (cocontractant) auquel il est lié par des intérêts incompatibles avec ceux de l’Etat.

* il y a délit d’initié lorsqu’un membre de la cellule de gestion des projets et des marchés ou autres de l’autorité contractante ou délégante, une personne chargée d’un service public comme DGCMP, ARMP ou investi d’un mandat électif (DG, DGA, PCA, ministre, parlementaire, Gouverneur, Maire de la ville, bourgmestre, etc. fournit ou fait usage des informations privilégiées détenus en raison de ses fonctions ou de son mandat, dans le but d’influencer l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public.
* il y a prise illégale d’intérêts lorsqu’un fonctionnaire cadre de commandement, cadre, Agent de I’ARMP, DGCMP, de CGPMP ou un élu prend, reçoit ou conserve un intérêt dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment de l’acte, la charge d’assurer la surveillance d’administration ou la liquidation.

En condamnant les personnes chargées de la direction d’une entreprise de travaux, fournitures ou passation des services publics ou les délégations d’un service public pour une infraction commise à l’occasion de la passation d’un Marché public le tribunal prononcera, en outre la confiscation des garanties constituées par l’entreprise et l’exclusion de celle-ci de la commande publique pour une durée ne dépassant pas 5 années.

Les obstacles majeurs dans l’exercice de sa mission en vue de la promotion de la transparence et l’éthique du système des marchés publics en RDC.

Malgré les trois ans de la réforme de système national de passation des marchés de la RDC et un an de la création de I’ARMP, de la DGCMP et des CG PMP ; les difficultés sont encore énormes lesquelles font penser au sabotage du processus la reforme déjà amorcée.

Il s’agit notamment :
– Le statuquo que nous trouvons dans la plus part des autorités contractantes qui continuent à résister pour appliquer la nouvelle loi et ses textes d’application et continuent à torpiller la reforme des marchés publics ;
– La mauvaise condition de travail, le non payement des agents et cadres de I’ARMP déjà 4 mois pas de salaire ni primes ; ni moyen de transport pour les cadres y compris ceux de cellules des gestion des projets et des marchés publics ;
– Plusieurs acteurs sont sous informés de la réforme et toujours sont encore méfiants à l’Etat Congolais ;
– Les provinces tardent avec les Edits relatifs aux marchés publics ;
– Le partenaire de la réforme dont la Banque Mondiale assiste avec impuissance au non payement des agents et cadres des organes chargés de promouvoir la réforme et empêche le Gouvernement de faire appel autres partenaires pour appuyer la réforme en vue de donner aux organes les moyens susceptibles à mieux assurer de la transparence et éthique du système de passation des marchés publics.

Recommandations ou perspectives

Sollicitons l’appui de la société civile pour faire le plaidoyer et le lobbying auprès de la communauté internationale et des autorités politico administratives en vue de sauver la réforme des marchés publics déjà amorcée.

Merci.

Mr. Robert KIKIDI MBOSO
Directeur de la Formation et des Appuis Techniques à l’ARMP

LEAVE A REPLY

*