Accords politiques à l’épreuve de la Constitution en RDC. Quelle approche de gestion de la République à la fin du second et dernier mandat du Président en exercice ? »

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Cette réflexion est menée en vue de la contribution à la recherche de
solution à l’épineux problème de gestion des institutions à la fin du
second et dernier mandat du Président de la République en exercice.
Sans nul doute, il s’agit d’une première expérience qui, nous le
pensons, mérite une attention particulière face aux exigences du
constitutionnalisme et de l’Etat de droit proclamé par la Constitution
de République. Le retraçage du contexte factuel qui a donné naissance
à la conclusion des accords politiques sur lesquels la vie de la
République se trouve être suspendue est nécessaire; ensuite
conviendra-t-il, de situer la pertinence ainsi que le rôle joué par
les différents protagonistes et dénicher les problèmes’
constitutionnels qu’ils renferment pour enfin aboutir à
l’identification et la détermination de pistes de sorties qui puissent
tenir exclusivement compte de l’intérêt du souverain primaire.

Contexte actuel ayant conduit à la convocation et à la tenue du
dialogue politique inclusif.
Dans l’histoire politique et institutionnelle de la République
démocratique du Congo, l’année 2016 est ponctuée par les jeux et
enjeux, dont l’épine dorsale reste la question de la fin du second et
dernier mandat du président de la République en l’absence de toute
convocation de l’élection de son successeur face aux délais
constitutionnels. Et pourtant assister à la première passation du
pouvoir est un événement historique. Les attentes du souverain
primaire, unique détenteur du pouvoir, face à la date fatidique du 19
décembre 2016 se révélaient de plus en plus nuageuses. Dans
l’entre-temps, la classe politique de l’opposition avec certaines
organisations de la société civile n’ont pas hésité à fournir à ce
souverain primaire une arme juridique dont le maniement était, contre
toute attente, tributaire des intérêts égoïstes à la quête du
positionnement. Recourir à l’article 64 de la  Constitution pour
empêcher tout glissement, entendu comme le maintien du  président en
exercice au pouvoir au-delà de son mandat, figure parmi les
recommandations à la disposition du peuple. Voyant le mal de loin, la
Majorité présidentielle, se référant à la Résolution 2277 du Conseil
de Sécurité de l’ONU, à travers l’ordonnance présidentielle du 28
novembre 2015, tendit la main pour qu’un dialogue s’ouvre autour de la
question de la non-convocation de l’élection présidentielle dans les
délais prévus et son incidence sur l’exercice du pouvoir. Dialoguer
sous quel format, avec qui et pour quel ordre du jour? Dans ce
contexte, plusieurs rencontres tant officieuses qu’officielles ont été
organisées avant que finalement le format du facilitateur
international Edem Kodjo ne fasse surface. Le dialogue sous Kodjo a
accouché d’un accord le 18 octobre 2016. On lui reproche l’absence
d’exclusivité de toutes les forces politiques. Malgré le début de son
application qui a conduit à la désignation du premier ministre et à la
formation du gouvernement, cet accord a fait l’objet d’une remise en
question pour aboutir le 31 décembre 2016 à un autre accord dit de
Saint Sylvestre, cette fois sous la médiation de la Conférence
Episcopale Nationale du Congo. Pour avoir régi des matières
fondamentales de la vie politique et institutionnelle de la
République, il est nécessaire de faire une analyse juridique de ces
accords face aux exigences constitutionnelles en vue de dénuder leurs
insuffisances et d’en proposer quelques pistes de sortie.

Abnégation de Kodjo : accord du 18 octobre 2016
Conformément à la résolution du Conseil de Sécurité de l’ONU, l’Union
Africaine a, le 6 avril 2016, confié à Monsieur Edem Kodjo, ancien
premier ministre du Togo, la lourde mission de faire la facilitation
entre congolais. Cette mission consistait à aider les politiques
congolais, à travers un dialogue global et inclusif, à trouver la
solution aux problèmes liés aux prochaines élections face à la
délicate question de la gestion des institutions à l’expiration du
second et dernier mandat du président en exercice au regard de la
constitution. A ce titre, il devrait réunir les membres de
l’opposition, ceux de la majorité ainsi que la société civile autour
d’une table dans le dessein de les amener à se convenir sur les
modalités et conditions d’organisations des élections faute du respect
des délais imposés par la constitution. Déterminé à mener à bien sa
mission, Monsieur Kodjo rencontrera et obtiendra des garanties sur la
présence de chaque protagoniste, notamment l’opposant •historique,
Monsieur Etienne Tshisekedi. Après quelques temps seulement à dater de
la désignation du facilitateur, confronté aux réalités congolaises, la
mission commençait à être nuageuse, si bien que les premières
critiques venaient de partout. Il était reproché à Kodjo une
importance discriminatoire à une seule personnalité de l’opposition, à
savoir Monsieur Etienne Tshisekedi. Après plusieurs reports du début
du dialogue convoqué quelques temps par le Président de la République
en exercice, le facilitateur a décidé de s’en tenir aux membres de
l’opposition qui posaient moins de problème face au temps qui coulait
et l’approche de la date de la fin du second et dernier mandat du
président.
En .dépit de la non-participation d’une partie de l’opposition, dite
de Rassemblement sous la conduite de Monsieur Etienne Tshisekedi d’une
part et les divers appels à manifester pour annoncer la fin du second
et dernier mandat du président en exercice d’autre part, Edem Kodjo
réussit à conduire son bateau à bon port. En date du 18 octobre 2016,
un accord est signé à la cité de l’Union Africaine à Kinshasa. Parmi
les points saillants pris en charge par cet accord figure, celui du
maintien du président de la République en fonction jusqu’à
l’installation du son successeur, la tenue des élections
présidentielle, législatives et municipales en une seule séquence
suivant un calendrier électoral qui arrête le 30 octobre 2017 comme
date de la convocation des scrutins à partir de la promulgation de la
loi sur la répartition des Sièges et dès cette date, compter un délai
de 6 mois pour que la CENI prépare et organise les élections du
Président de la République, des Députés nationaux et provinciaux et la
nomination du Premier Ministre au sein de l’opposition politique
signataire de l’accord sans préjudice des dispositions
constitutionnelles et législatives nationales en vigueur.
En application de cet accord, le Président de la République, alors
que son second et dernier mandat touche à sa fin, le 19 décembre 2016
et la main était tendue au Rassemblement pour palier le problème
d’exclusivité, nomme un Premier ministre issu de l’opposition
signataire de l’accord. Plusieurs jours plus tard, les membres du
gouvernement sont également nommés et investis. C’est alors que la
médiation de la CENCO va en appeler à la bonne foi de chaque
protagoniste pour travailler à l’inclusion à travers la signature d’un
autre accord, cette fois entre les parties signataire de l’accord du
18 octobre et celle du rassemblement.

La marche tumultueuse vers l’accord du 31 décembre 2016 et le
problème d’exclusivité
Au lendemain de la signature de l’accord du 18 octobre 2016, le
Rassemblement est resté sur sa position réclamant un dialogue
véritable et inclusif. Alors que Le blocage persistait sur un certain
nombre des points, notamment la libération et ta suspension de
poursuites judiciaires contre certaines personnalités de l’opposition
et la désignation d’un autre premier ministre qui proviendrait du
rassemblement et la formation d’un nouveau gouvernement ainsi que
l’institution d’une structure chargée de veiller à l’application des
dispositions de l’accord pendant la période dite de régime spécial.
L’on peut bien s’interroger sur le bien-fondé de la revendication de
non-exclusivité tant présentée par le Rassemblement. Ce dernier qui ne
voulait pas dialoguer avec le président en exercice au risque de lui
ajouter quelques jours au pouvoir en prétendant que la solution ultime
reste l’application par le peuple de l’article 64 de la Constitution.
La détermination et la volonté de la CENCO à conduire les parties à se
comprendre, trois semaines durant, ont permis la signature d’un
deuxième accord en date du 31 décembre 2016. Parmi les points majeurs
abordés par cet accord dit de Saint Sylvestre figure : le maintien au
pouvoir du président en exercice jusqu’à l’installation de son
successeur, comme  dans le premier accord, la tenue des élections en
une seule séquence dans le délai maximal de 12 mois à dater de la
signature de l’accord, la désignation du Premier ministre au sein du
Rassemblement et d’autres membres du gouvernement ainsi que la mise en
place d’une structure, le Conseil National de Suivi de l’Accord et du
processus électoral dont la présidence sera confiée à un membre du
Rassemblement.

Arrangements particuliers. Une érosion du temps?

Pour l’application de l’accord de Saint Sylvestre, certains
préalables doivent être rencontrés. Comment passer du gouvernement
issu de l’accord du 18 octobre 2016 vers celui exigé par l’accord du
31 décembre 2016 et’ suivant quelle méthode procéder à la répartition
de responsabilité? Cette question principale semble être au centre du
blocage du début de l’application du dernier accord car les
discussions y relatives se rallongent au grand préjudice du temps. En
réalité, le point de départ du calendrier fixé pour les élections
court à partir de la date de l’entrée et de l’application de l’accord
et non pas à dater de la signature, comme cela est dit dans l’accord.
Dans l’entre temps, le gouvernement en place se réclamant de
l’opposition invoque une formule qui lui est favorable et demande à
être seulement remanier. Une requête a même été déposée par un de ses
membres en constitutionnalité devant la Cour constitutionnelle.
Pareille démarche ne saurait aboutir faute de compétence matérielle de
cette haute juridiction en vertu des articles 160, 161 et 1.62 de la
constitution. La requête en inconstitutionnalité est sans objet. La
nature de ces accords ne permet pas leur soumission à un contentieux
constitutionnel ni administratif. Entre le moment de dures
négociations et celui du partage de postes, il est à constater que le
deuxième moment se révèle le plus élastique alors que mathématiquement
plus le temps passe, plus le calendrier convenu devra être rallongé.

Lecture constitutionnelle des accords politiques du 18 octobre et 31
décembre 2016

La constitution du 18 février 2006 a été adoptée par référendum
organisé les 18 et 19 décembre.2005 avant d’être promulguée par le
président de la République. Son élaboration a tenu compte de
l’histoire sombre que la République démocratique du Congo a connue et
qui a été marquée par de dérives dictatoriales et crise de légitimité.
Tirant les leçons de ce passé, le constituant a entouré son oeuvre de
plusieurs mécanismes de protection, notamment l’interdiction de
procéder à la révision de certaines matières contenues à l’article
220. Cette précaution du constituant s’explique par le fait que le
passé constitutionnel congolais a été marqué par plusieurs abus de la
part du pouvoir qui apportait de modification constitutionnelle dans
le seul but d’accroitre ses prérogatives. L’on pourra bien se souvenir
de la constitution du 24 juin 1967 qui, du fait de multiples révisions
subies, a fini par se transformer à un texte protecteur du régime en
place aux antipodes des intérêts du souverain primaire. La doctrine a
même vu dans certaines de révision de cette constitution, un
changement pur et simple de texte dans la mesure où, à plusieurs
égards, son âme a été altérée substantiellement. Il a tout de même
tenu compte du souci et de la nécessité de l’organisation des
élections dans un cycle normal et régulier. C’est à ce titre qu’il a
prévu que l’élection du Président de la République soit toujours
convoquée dans 90 jours avant la fin de son mandat. Celui qui est en
fonction reste jusqu’à l’installation de son successeur nouvellement
élu, Lorsqu’une élection n’est pas convoquée selon l’exigence du
constituant, l’on tombe dans une situation anormale. C’est pour faire
face à cette situation que le dialogue national et inclusif a été
convoqué et a abouti à la signature de deux accords politiques
respectivement le 18 octobre et le 31 décembre 2016.
L’analyse du contenu de chaque rapport révèle que certaines de ces
dispositions sont contraires à la constitution alors que
paradoxalement, il est affirmé l’obligation de respecter intégralement
la loi fondamentale. Il convient de les mettre en évidence et en
démontrer l’inconstitutionnalité.

L’inconstitutionnalité de la désignation du Premier ministre

Pour avoir institué un régime semi-parlementaire, la constitution du
18 février 2006   impose, à travers son article 78, que le premier
ministre soit désigné uniquement  au sein de la majorité
parlementaire. Cette disposition ne donne pas le choix, sous peine de
sa violation, au Président de la République dans l’exercice de son
pouvoir de nomination. Le fait pour les deux accords politiques de
prévoir que le Premier  ministre proviendrait de l’opposition
signataire de l’accord du 18 octobre ou celui du 31 décembre 2016 est
une violation manifeste de la disposition constitutionnelle  précitée.
Si, comme pour le premier accord, le premier ministre est nommé par le
Président de la République et investi par le parlement, il cesse
d’être de jure membre de l’opposition parlementaire pour devenir
membre de la majorité qui lui a donné confiance de conduire le
gouvernement. La seule hypothèse possible, c’est  la cohabitation où
le président de la République n’a pas obtenu la majorité parlementaire
et partant se voit obliger de nommer un Premier ministre n’appartenant
pas à son audience. Et si eu égard à l’évolution de la situation
politique actuelle, le Premier ministre désigné en vertu de l’accord
du 18 octobre 2016 refuse de’ céder sa place à un autre à désigner
suivant l’accord de Saint  Sylvestre, le Président de la République
aurait-il le pouvoir de le démettre? Du point de vue de la
constitution et à la lumière du régime politique qu’elle institue, le
Président de la République n’est pas habilité à révoquer le premier
ministre.
Seul le parlement, en l’occurrence l’Assemblée nationale suivant le
contrôle lui reconnu par  Constitution, est en droit de prendre un
acte de désavoeu du premier ministre, soit par une motion de défiance,
soit par celle de censure. Il est nécessaire de corriger cette
inconstitutionnalité.

L’inconstitutionnalité de la création du Conseil National de Suivi de
l’Accord et du Processus Electoral
Alors que sa devancière, la constitution de la transition du 4 avril
2003 s’est préoccupée à instituer les institutions d’appui à la
démocratie, la constitution du 18 février 2006 les a toutes abrogées,
sauf la Commission Electorale Nationale et Indépendante et le Conseil
Supérieur de l’Audiovisuelle et de la Communication. A quelque
exception près, il est reconnu au parlement, en vertu de l’article 222
alinéa 3 de la constitution le pouvoir de créer une institution
d’appui à la démocratie qu’il jugera nécessaire pour la République. Il
en découle ainsi que seul le parlement, pas même le gouvernement ni le
Président de la République, a le pouvoir d’appréciation souveraine au
sujet de création d’une pareille institution. En stipulant dans
l’accord qu’en attendant la loi organique, le Conseil est mis en place
et fonctionnera conformément à l’accord, est une violation de la
constitution qui reconnaît au seul parlement, institution officielle
et constitutionnelle. Compte tenu de l’importance des institutions qui
rentrent dans cette catégorie, •il n’appartient pas à un groupe
d’individus d’en créer en violation de la constitution.

Conclusion. Quelques pistes à exploiter pour sortir de l’impasse
d’inconstitutionnalité
La nature des accords ci-haut analysés étant simplement politique, il
est un leurre d’envisager un contentieux juridique quelconque en cas
de leur violation ni leur application aisée au regard de la
constitution, sous réserve du régime applicable au contrat et aux
obligations. Seule la bonne volonté politique des parties
contractantes peut être exigée: Certaines dispositions pertinentes
peuvent simplement souffrir d’inapplication par la majorité au motif
de leur non-conformité à la loi fondamentale.
Il est nécessaire de le reconnaître, le virage politique que la
République démocratique du Congo vient de connaître à la suite de la
fin du second et dernier• mandat du président de la République en
exercice était très glissant pour la nation. Le rythme de la
respiration démocratique a connu un dérèglement vertigineux à telle
enseigne que si on n’y prenait pas garde ce serait une guerre civile
ou une révolte dont les conséquences allaient être très fâcheuses pour
ce Congo qui a connu tant de crise. L’on a entendu toute sorte de
slogan invitant le peuple à user de son droit pour empêcher l’exercice
du pouvoir au-delà du mandat constitutionnel. A longueur de journée
l’on entendait, « Yebela, carton jaune et corton rouge, mandat esili
», parfois sans égard au principe de la continuité et de ‘la
régularité des institutions tel que rappelé par la Cour
constitutionnelle. A ce jour, le rôle joué par les hommes et femmes
épris de sagesse en l’occurrence, Monsieur Eden Kodjo, les Evêques de
la Conférence Episcopale Nationale du Congo a conduit à un apaisement
provisoire par la conclusion par toutes parties prenantes des accords
politiques. Ces actes étant dépourvus de force obligatoire nécessaire
pour en exiger le respect, ne peuvent être soumis au contentieux
constitutionnel ni  administratif. L’importance et la sensibilité des
matières dont ils sont porteurs recommandent, par ailleurs, que de
garanties juridiques appropriées y soient apportées. Ces garanties
constitueront une soupape de sécurité et donneront la possibilité au
contentieux en cas de violation par les parties prenantes.
La légitimation de l’accord. La première piste, c’est que le
souverain primaire duquel tout pouvoir provient devra s’identifier
dans toutes les questions traitées dans les accords et en faire sien.
Le peuple s’est senti durant le déroulement du dialogue mis à l’écart,
car visiblement les questions du partage de responsabilité
gouvernementale semblent tenir le plus en état la finalisation de
l’accord. L’appropriation de cet accord par le peuple permettrait une
légitimité dont les membres ayant pris part au dialogue ont souffert.

La constitutionnalisation des inconstitutionnalités.

La seconde piste est plutôt irréaliste. A ce stade, on ne peut plus
reculer. Les acquis doivent être préservés. Pas d’élection dans le
délai constitutionnel d’où la nécessité d’une gestion transitionnelle
du pouvoir dans le dessein d’organiser le plus vite possible les
échéances électorales. Cette gestion ne peut s’envisager en violation
de la constitution qu’elle qu’en soit la nécessité. Tout ce qui sera
pris dans ce sens sera nul et de nul effet conformément à la
constitution en vigueur, c’est pourquoi il est nécessaire en lieu et
place d’initier une révision de la Constitution pour l’adapter aux
circonstances nouvelles qui s’imposent, que le président de la
République agissant en sa qualité d’une part de garant de la
Constitution et, d’autre part, arbitre du bon fonctionnement des
institutions de la République, convoque à titre  exceptionnelle une
Assemblée constituante ad hoc, qui pourrait être le Parlement actuel
en vue d’adopter un texte qui sera annexé à la Constitution, sera de
prendre acte de la situation politique actuelle et rendre
constitutionnelles les matières contenues dans l’Accord de la Saint
Sylvestre. Il pourra être précisé que tenant compte de la situation
que traverse la République démocratique du Congo, les dispositions
constitutionnelles contraires à celles de l’accord signé sous la
médiation de la CENCO sont suspendues jusqu’à l’organisation des
élections conformément au calendrier convenu. Il en sera le cas,
notamment de l’article 78 de la Constitution. Ce faisant, le
contentieux constitutionnel sera bien au rendez-vous.

Par
Kilongozi Kibondo Max. Avocat, et Notaire ,
Barreau de l’Ontario, Canada,

Gayala Sage, Philosophe de formation, Journaliste d’investigations
Actuellement étudiant en Droit, Université d’Ottawa

Mujinya Bahati Bahati, Chercheur,
Assistant à la Faculté de droit, Université de Kinshasa